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違約責任與契約解消：契約法講義Ⅳ（二版）

為了解決不履行契約的問題，作者陳自強 這樣論述：

　　本書為作者關於契約違反救濟體系的後半部，也是契約法講義系列的完結篇，探討契約違反損害賠償及契約解消兩大救濟。 　　歸責事由之判斷及違約損害賠償之內容，傳統債總教科書多語焉不詳，卻為訴訟成敗的關鍵。因歸責事由並非契約違反之內涵，乃違約損害賠償責任之要件，本書特從違約責任之觀點探討歸責事由之概念，關於契約違反損害賠償責任的內容，則側重在觀察我國民法在無契約違反損害賠償特別規定而適用損害賠償一般規定情形下，基於契約責任與侵權責任本質的不同，違約損害賠償所應呈現之面貌。 　　第三章「契約之解消」除論述債總契約違反契約解除之要件及回復原狀關係外，尚涵蓋債各契約解除及契約終止。本書特別強調契約違反

之法定解消，違約是否重大或契約目的是否達成，均為判斷上重要的關鍵。 　　第四章「涉他關係」，探討涉他契約、責任財產保全及保證與其他債務擔保契約。涉他契約核心問題在於第三人在契約違反救濟的法律地位，後二者多在債務人不履行債務時發揮實際作用，與違約救濟有相當程度的關連。 作者簡介 陳自強 　　現職 　　臺灣大學法律學院特聘教授 　　學歷 　　臺灣大學法學士、法學碩士 　　德國慕尼黑大學法學博士 　　經歷 　　律師、司法官考試及格 　　日本東北大學、京都大學法學部研究 　　政治大學法律系專任副教授、教授 自 序／II 主要參考中文文獻／I 前 言／1 第一章 應負

損害賠償責任之事由／5 I、歸責事由與歸責原因／6 一、損害賠償之歸責原因／6 二、契約責任之歸責事由與歸責原因／10 II、過失與無過失責任／23 一、一般過失責任／23 二、一般過失責任之減輕／30 三、無過失責任─責任加重／35 四、為履行輔助人而負責／41 III、個別違約型態之歸責事由／65 一、遲延責任之歸責事由／65 二、標的物瑕疵之損害賠償／80 三、其他違約責任之歸責事由／89 第二章 違約損害賠償責任／95 I、損害賠償一般原則／95 一、總說／95 二、損害之概念與型態／98 三、損害賠償之目的／110 四、損害賠償之方法／112 五、損害賠償之範圍及限制／119 II

、履行利益損害賠償／156 一、違約損害賠償總說／156 二、因遲延所生損害之賠償／161 三、不請求原定給付而請求損害賠償／167 四、其他違約損害賠償／174 III、信賴利益與固有利益之損害賠償／179 一、信賴利益損害賠償／179 二、固有利益損害賠償／184 三、契約責任與侵權責任之競合／186 IV、定金及違約金／199 一、定金／199 二、違約金／208 三、類似制度／223 第三章 契約之解消／227 I、法定解除權之行使／228 一、總說／228 二、根本不履行債務／232 三、其他契約違反／244 四、法定解除權行使及限制／260 II、其他契約之解消／265 一、法定

終止權／265 二、約定解消權之行使／273 三、合意解消（廢止）契約／274 III、契約解消之效果／277 一、給付義務消滅／277 二、契約解除之返還關係／280 三、其他契約解消／287 四、契約解消與損害賠償之關係／289 第四章 涉他關係／299 I、涉他契約／300 一、真正利他契約及其成立／300 二、真正利他契約成立與效力／309 三、利他契約以外之涉他契約／316 II、責任財產之保全／321 一、總說／321 二、代位權／322 三、詐害行為撤銷權／336 III、保證及其他債務擔保契約／361 一 、總說／361 二 、保證人與債權人間之關係／366 三 、保證人與主

債務人間之關係／380 四 、特殊保證及其他型態之人保／384 事項索引／407 自序 　　本書為契約法講義系列斷尾之作，個人契約法體系縱未能言粲然大備，至少略具雛形。2002年「契約成立與生效─民法講義I」初版時，有「緣起」之作，時隔十四年的完結篇，本應有「緣滅」，「緣滅」卻又過於沈重。本書之成，無論讀者接受度如何，是否有負讀者的期待，終究完成自以為是的使命。 　　債務人根本不履行契約義務或履行不合契約本旨，構成契約違反。契約違反有三大救濟：履行請求、損害賠償及契約解消。個人在「契約違反與履行請求─契約法講義III」，已就契約違反之態樣、債權人之履行請求、債務人對履行請求之抗辯、契

約之調整與確認等問題有所論述，因篇幅所限，未能一氣呵成，網羅其他契約違反之救濟殆盡。以違約救濟一元論取代傳統債務不履行三分體系，革命尚未成功。 　　本書實質上為契約法講義系列關於契約違反救濟體系建構的後半部，探討契約違反損害賠償及契約解消兩大救濟。因歸責事由並非契約違反之內涵，乃違約損害賠償責任之要件，本書特從違約責任之觀點探討歸責事由之概念。關於契約違反損害賠償責任的內容，側重在觀察我國民法在無契約違反損害賠償特別規定而適用損害賠償一般規定情形下，基於契約責任與侵權責任本質的不同，違約損害賠償所應呈現之面貌。在契約解消方面，本書特別強調契約違反之法定解消，無論契約解除或契約終止，違約是否重

大或契約目的是否達成，均為判斷上重要的關鍵。「涉他關係」一章，探討涉他契約、責任財產保全及保證與其他債務擔保契約。涉他契約核心問題在於第三人在契約違反救濟的法律地位，後二者多在債務人不履行債務時發揮實際作用，與違約救濟有相當程度的關連。 　　民法中專以契約為適用對象的規定、主要適用於契約法的部分，甚至與契約有關的物權法基本概念與法律原則，並無法在契約法講義系列中囊括無餘。不少債各有名契約類型，特別是與商事有關之契約，如行紀、倉庫、運送等，及與團體有關的契約族群，如合夥及隱名合夥，均無暇觸及，也許來日再以專論型態呈現。債編通則多數債權人及債務人之規定，理論上也可能發生在契約關係，但實務上最重要

的連帶債務人，多出現在多數加害人，與契約法關係較為疏遠，他日如有機會探討侵權行為時，將再一併論述。除若干遺珠之憾外，契約法講義四冊已相當完整呈現依個人判斷屬於現代法律人所必備的契約法基礎知識，不少論述為坊間債法教科書所無，或詳盡度有過之而無不及者，略而不提的部分則多為考試上、理論上、實務上重要性較低者。 　　若將民法分為人法（權利主體、身分法）、物法（權利客體、物權法）及債法三大部分，契約法講義一步一腳印走過法定之債以外大多數規定。法定之債三大部分中，無因管理與委任關係至為密切，構造也相當接近，二者同步學習，應更有效率。不當得利法極為複雜，是民法學習上的好望角，因在不同領域法律關係中均可能發

生不當得利返還問題，並不適於初學者學習。侵權行為因法律構造相當接近犯罪行為，刑法犯罪論與侵權行為要件論在學習上常可相輔相成，從債法學習最有效率觀點，以侵權行為法為學習起點，較為單純，相對容易。債編責任財產保全及多數債權人及債務人多涉及實體法與訴訟法交錯領域，或許等到具備民事訴訟法基本認識後再開始學習，不僅事半功倍，也能畢其功於一役。契約法固然涉及生活事實關係形形色色、千變萬化，相當複雜，未必容易上手，卻因涵蓋許多基本法律原則，是民法學習乃至於法律學習成敗關鍵。 　　契約法基本上為交易秩序之法，受契約自由原則之支配，企業經營者使用定型化契約形成契約關係，毋寧為常態，而交易全球化下，規範商事契約

之法，越來越多是超國家的法律原則，主權國家立法者對契約法秩序之形成已無法完全掌握，內國法院越來越心有餘而力不足。習法者倘畫地自限於民法條文規定的內容，拒絕接受任何不屬於考試素材的比較契約法基本知識，將來擔任企業法律顧問處理商事案件時，也許會感到心有餘而力不足。契約法講義系列對嚮往悠遊於契約法世界的法律人也好，或是想一氣呵成、有系統學習契約法的勤奮好學者也好，都是另類選擇，對謹守法條小確幸、拳拳服膺法典編排順序、安於傳統民法課程安排的習法者，又豈僅僅是離經叛道而已。 　　本書問世迄今尚不滿兩年，並無改版計畫。2017年蒙中國法制出版社首肯出版契約法講義及契約法現代化系列叢書的簡體字版，趁此因緣

，在能力許可的範圍內，本書增加與合同法規定及學說狀況的比較，對中國大陸民法學者來說，極其膚淺幼稚，無知誤解，必定不勝枚舉，不吝指正是幸。   陳自強 2018年8月16日 臺灣大學萬才館研究室

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智慧財產權證券化各參與者民事責任之探討

為了解決不履行契約的問題，作者林冠儒 這樣論述：

本文於第二章中，會從國際公約中先予以介紹先就智慧財產權之定義與範圍，另因智慧財產權證券化之推行，較常見是針對專利權、商標權與著作權為其資產而發行證券，故就專利權、商標權與著作權之內涵予以討論。此外，對於無形資產之估價方式也會一併介紹與討論估價困難之改進方式。 本文在第三章會對於證券化之意義、類型與優點，試著從不同參與者之角度切入探討，並參酌國內外資產證券化之立法例，並介紹現有資產證券化於台灣市場之推行狀況及流程，藉此而對於證券化有一完整概念。 本文在第四章中將介紹其等公開發行與私募制度之內涵、流程以及不同之處。目前我國已有推行金融資產證券化與不動產證券化，其相關推行額度、

金額、件數等實務狀況，與司法判決已有累績相當之資料可供參酌，本文將對於已發生之司法實務見解與業務推展情況逐一提出介紹，並作為日後推行智慧財產權證券化之借鏡，是而對於其等證券化流程之各參與者之給付義務與債務不履行情事，甚至是司法實務見解與爭議類型案例會逐一探討說明，並以債務不履行契約違反責任為討論中心。 若之後我國有立專法推行智慧財產權權利金證券化，於第五章將討論有關國內外證券化之流程、外國立法例與實務案例，以及推行國外智慧財產權證券化面臨之難題與克服方式，有必要加以了解與探討。甚至在日後推行時，證券化之各別參與者，例如創始機構、被授權人、特殊目的機構以及投資人之給付義務為何，以及因為違約

而衍生之債務不履行情事的法律效果為何，勢必有逐一探討可能會發生之情況，以避免法律紛爭，此等議題議會在第六章中一併討論，並以債務不履行契約違反責任為討論中心。 為此，本篇論文拋磚引玉，就智慧財產權權利金證券化之各參與者民事責任議題先予以討論，並期待日後有更多文獻產生，推廣無形資產證券化業務，並逐漸建構出其輪廓與實質內涵，使國人共享利益。

違約責任與契約解消

為了解決不履行契約的問題，作者陳自強 這樣論述：

　　本書為作者關於契約違反救濟體系的後半部，也是契約法講義系列的完結篇，探討契約違反損害賠償及契約解消兩大救濟。 　　歸責事由之判斷及違約損害賠償之內容，傳統債總教科書多語焉不詳，卻為訴訟成敗的關鍵。因歸責事由並非契約違反之內涵，乃違約損害賠償責任之要件，本書特從違約責任之觀點探討歸責事由之概念，關於契約違反損害賠償責任的內容，則側重在觀察我國民法在無契約違反損害賠償特別規定而適用損害賠償一般規定情形下，基於契約責任與侵權責任本質的不同，違約損害賠償所應呈現之面貌。 　　第三章「契約之解消」除論述債總契約違反契約解除之要件及回復原狀關係外，尚涵蓋債各契約解除及契約終止。本書特別強調契約違反

之法定解消，違約是否重大或契約目的是否達成，均為判斷上重要的關鍵。 　　第四章「涉他關係」，探討涉他契約、責任財產保全及保證與其他債務擔保契約。涉他契約核心問題在於第三人在契約違反救濟的法律地位，後二者多在債務人不履行債務時發揮實際作用，與違約救濟有相當程度的關連。 作者簡介 陳自強 　　現　職 　　國立臺灣大學法律學院專任教授 　　學　歷 　　國立臺灣大學法學士、法學碩士 　　德國慕尼黑大學法學博士 　　經　歷 　　律師、司法官考試及格 　　日本東北大學、京都大學法學部研究 　　國立政治大學法律系專任副 詳 目／　I 前 言／1 第一章 應負損害賠償責任之

事由／5 　I 歸責事由與歸責原因／6 　　一 損害賠償之歸責原因／6 　　　A  過失責任／7 　　　B 契約外無過失責任／8 　　二 契約責任之歸責事由與歸責原因／9 　　　A  學說及實務見解／9 　　　　1  歸責事由─故意過失及事變／10 　　　　2 債務人責任決定的三個順序／11 　　　　3 過失未必是抽象輕過失／12 　　　　4 歸責事由之舉證責任／13 　　　B 歸責事由概念之釐清／15 　　　　1  歸責事由與違約責任／15 　　　　2 違約責任與違法性／17 　　　　3 歸責事由與故意過失不同／18 　　　C 契約責任之歸責原因／19 　　　　1  事變非歸責原因／19 　

　　　2 無過失責任之歸責原因／20 　II 過失與無過失責任／21 　　一 一般過失責任／21 　　　A  故意／21 　　　B 過失之概念／22 　　　　1  客觀化過失概念／22 　　　　2 注意義務與客觀義務違反／24 　　　　3 義務違反與過失／25 　　　C 責任能力／26 　　二 一般過失責任之減輕／27 　　　A  具體輕過失責任／27 　　　　1  抽象或具體輕過失責任／28 　　　　2 責任減輕／29 　　　B 故意或重大過失責任／30 　　　　1  重大過失／31 　　　　2 故意或重大過失責任／31 　　三 無過失責任─責任加重／32 　　　A  事變與不可抗力／32

　　　B 事變之債務不履行責任？／34 　　　　1  場所主人責任？／34 　　　　2 運送人責任？／35 　　　　3 不可抗力責任？／35 　　　C 嚴格責任與擔保責任／36 　　四 為履行輔助人而負責／38 　　　A  總說／38 　　　　1  為他人而負賠償責任／38 　　　　2 無過失責任／39 　　　　3 任意規定／39 　　　B 履行輔助人／40 　　　　1  基本思想之差異／40 　　　A  約定擔保責任／41 　　　B 代表責任／42 　　　　2 法定代理人／42 　　　　3 使用人／43 　　　A  從屬使用人／43 　　　B 獨立使用人／43 　　　C 鐵路或郵政機關運送／

44 　　　d  使用人之使用人／45 　　　　4 複委任／46 　　　A  概念／46 　　　B 違法複委任／49 　　　C 適法複委任／50 　　　d  委任人之直接請求權／51 　　　e   選任委託／52 　　　C 關於債之履行／53 　　　　1  義務存在／54 　　　A  給付義務／54 　　　B 磋商輔助人／55 　　　C 利用輔助人／56 　　　　2 商品供應商之過失／57 　　　　3 因履行債務之機會而為之行為／58 　　　d  債務人之責任／59 　　　　1  履行輔助人之故意過失／60 　　　A  法定代理／60 　　　B 使用人／60 　　　　2 債務人負同一責任／61

　　　　3 履行輔助人不負違約責任／61 　III 個別違約型態之歸責事由／61 　　一 遲延責任之歸責事由／61 　　　A  金錢債務不按時給付／61 　　　B 種類之債不按時給付／63 　　　　1  學說及實務見解／63 　　　　2 獲取風險之承擔／65 　　　　3 獲取風險承擔範圍之外／66 　　　A  限制種類之債／66 　　　B 嗣後客觀不能／67 　　　C 不可歸責之主觀不能／68 　　　C 自始主觀給付不能／68 　　　　1  學說爭議／68 　　　A  過失責任說／69 　　　B 擔保責任說／70 　　　　2 特定物買賣自始主觀不能／70 　　　A  出賣他人之物／70 　　

　B 歸責事由／71 　　　　3 承攬之自始主觀不能／73 　　　d  其他遲延情形／74 　　　　1  嗣後發生之障害事由／75 　　　　2 不知有給付義務／75 　　二 標的物瑕疵之損害賠償／76 　　　A  欠缺所保證品質與故意不告知瑕疵／76 　　　　1  買賣標的物欠缺所保證品質／76 　　　　2 故意不告知瑕疵／78 　　　B 買賣不完全給付損害賠償／79 　　　　1  嗣後瑕疵／79 　　　　2 自始瑕疵／82 　　　　3 種類物買賣／83 　　　C 承攬工作有瑕疵／84 　　三 其他違約責任之歸責事由／85 　　　A  嗣後給付不能／85 　　　B 單純勞務給付義務違反／86

　　　C 其他義務違反／88 第二章 違約損害賠償責任／91 　I 損害賠償一般原則／91 　　一 總說／91 　　二 損害之概念與型態／94 　　　A  損害之概念／94 　　　　1  自然的損害概念／94 　　　　2 差額假設／95 　　　　3 規範的損害概念／96 　　　B 財產上損害與非財產上損害／97 　　　　1  非財產上損害／97 　　　　2 財產上損害之概念／98 　　　A  差額說／98 　　　B 個別損害說／98 　　　　3 純粹經濟損失（純粹財產損害）／99 　　　A  德國─純粹財產損害／99 　　　B 純粹經濟損失─比較法／100 　　　C 第三人損害之主張／102

　　　　1  債權人利益原則／102 　　　　2 例外：第三人損害之主張／103 　　三 損害賠償之目的／105 　　　A  損害填補／106 　　　　1  權利繼續存在思想／106 　　　　2 供養原則／107 　　　B 懲罰？／107 　　　C 預防損害之發生？／108 　　四 損害賠償之方法／108 　　　A  回復原狀／109 　　　　1  回復損害發生前之原狀／109 　　　　2 修復必要費用之償還／110 　　　　3 定期催告不為回復／110 　　　B 金錢賠償／111 　　　　1  財產上損害之金錢賠償／111 　　　　2 非財產上損害之金錢賠償／112 　　　C 回復原狀優先

原則？／113 　　五 損害賠償之範圍及限制／115 　　　A  損害賠償之範圍／115 　　　　1  全部賠償原則（全有全無原則）／115 　　　　2 所受損害及所失利益／116 　　　　3 所失利益之證明／118 　　　　4 所失利益與機會喪失／119 　　　B 賠償範圍限制一般原則／121 　　　　1  相當因果關係說／121 　　　A  責任內容因果關係／122 　　　B 條件關係／123 　　　C 相當性／123 　　　　2 保護目的說／125 　　　　3 預見可能性原則／128 　　　C 與有過失／130 　　　　1  適用範圍／130 　　　A  從責任有無到或責任限制／130

　　　B 過失責任與無過失責任／131 　　　C 契約責任之特殊性／132 　　　　2 與有責任之事由／134 　　　A  義務違反／135 　　　B 未預促注意／136 　　　C 怠於避免或減少損害／137 　　　d  代理人與使用人之與有過失／139 　　　　3 對己過失及自己危險／141 　　　A  對己過失／141 　　　B 義務違反與損害發生或擴大與有原因／142 　　　C 危險責任與自己危險行為／142 　　　d  識別能力？／143 　　　　4 法律效果／143 　　　A  斟酌因素／143 　　　B 法院之審理／144 　　　d  損益相抵／144 　　　　1  獲利禁止／14

4 　　　　2 一般原則／146 　　　　3 契約責任中之損益相抵／147 　　　A  特別規定／148 　　　B 損益相抵與損害減輕／149 　　　C 損益相抵與損害計算／150 　II 履行利益損害賠償／151 　　一 違約損害賠償總說／151 　　　A  契約法所保護之利益／151 　　　B 利益返還／153 　　　　1  代償請求／153 　　　　2 介入權／155 　　　　3 一般原則？／155 　　　C 財產上及非財產上損害／156 　　二 因遲延所生損害之賠償／156 　　　A  金錢債務不履行／157 　　　　1  遲延利息／157 　　　A  利率／157 　　　B 法律性質

／158 　　　C 免責可能性？／158 　　　　2 遲延利息以外其他損害賠償／159 　　　B 非金錢給付之遲延賠償／159 　　　　1  遲延期間／159 　　　　2 所受損害／160 　　　A  遲延而增加之費用／160 　　　B 暫時替代給付所生之費用／161 　　　C 債權人因遲延而對後手之責任／161 　　　　3 所失利益／161 　　三 不請求原定給付而請求損害賠償／162 　　　A  總說／162 　　　B 特定物債務不履行／163 　　　　1  給付標的價額之計算／163 　　　　2 標的物給付不能／164 　　　A  差額說／164 　　　B 交換說／165 　　　C 其他

損害／165 　　　　3 給付一部不能／166 　　　C 種類物債務不履行／166 　　　　1  具體計算與抽象計算／166 　　　　2 替代交易／167 　　　A  具體計算／167 　　　B 抽象計算／167 　　　　3 轉售交易／168 　　四  其他違約損害賠償／168 　　　A  瑕疵損害賠償／169 　　　　1  補正遲延／169 　　　A  承攬工作瑕疵修補／169 　　　B 種類物買賣另交遲延／170 　　　C 買賣標的物瑕疵除去／170 　　　　2 價值之差額或修補費用／170 　　　　3 返還有瑕疵之物請求不履行之損害賠償／172 　　　B 其他契約違反／172 　　　C

非財產上損害／173 　III 信賴利益與固有利益之損害賠償／173 　　一 信賴利益損害賠償／174 　　　A  請求權基礎／174 　　　B 損害賠償內容／175 　　　　1  財產上與非財產上損害／175 　　　　2 所受損害及所失利益／176 　　　　3 不得超過履行利益？／177 　　二 固有利益損害賠償／178 　　　A  對人及對物侵害／178 　　　　1  標的物有瑕疵而生／179 　　　　2 故意不告知瑕疵及欠缺保證品質／179 　　　　3 勞務給付義務違反／180 　　　　4 保管義務違反／180 　　　B 侵害人格法益／181 　　三 契約責任與侵權責任之競合／181 　

　　A  請求權競合之類型／181 　　　　1  區別／181 　　　A  請求權聚合／182 　　　B 選擇性競合／182 　　　C 法條競合／182 　　　d  請求權目的不同／182 　　　　2 請求權競合／183 　　　　3 契約責任與侵權責任之競合／185 　　　B 契約責任與侵權責任之差異／186 　　　　1  歸責原因／186 　　　　2 保護法益／186 　　　　3 為他人而負責／187 　　　　4 時效期間／187 　　　　　　　　5 舉證責任／188 　　　C 請求權競合理論／188 　　　　1  法條競合說／188 　　　　2 請求權競合說／190 　　　　3 請求權規範

競合說／192 　IV 定金及違約金／193 　　一 定金／193 　　　A  概念及其作用／193 　　　　1  成約定金／193 　　　　2 證約定金／194 　　　　3 解約定金與解約金／194 　　　　4 違約定金／195 　　　　　　　　5 立約定金／196 　　　B 契約履行時定金之處理／196 　　　C 契約不履行時／197 　　　　1  不可歸責於當事人之履行不能／197 　　　　2 可歸責於付定金當事人之履行不能／198 　　　　3 可歸責於受定金當事人之履行不能／199 　　　A  加倍返還定金／199 　　　B 契約解除／199 　　　　4 違約定金過高／200 　　二

違約金／201 　　　A  概念及種類／201 　　　　1  違約金條款／201 　　　　2 懲罰性違約金／202 　　　　3 損害賠償額預定／202 　　　B 違約金與違約救濟之關係／204 　　　　1  懲罰性違約金／204 　　　　2 於完全不履行時支付違約金／205 　　　　3 不於適當時期履行債務時支付違約金／205 　　　　4 不依適當方法履行債務時支付違約金／206 　　　　5 與契約解除之關係／207 　　　C 違約金核減／208 　　　　1  核減權之發動／209 　　　　2 一部履行之核減／210 　　　　3 金額過高之核減／211 　　　　4 契約解除酌減考量因素／213

　　　　5 核減效力之發生／214 　　三 類似制度／214 　　　A  不真正違約金／214 　　　B 失權條款／216 　　　C 保證金／216 第三章 契約之解消／219 　I 法定解除權之行使／220 　　一 總說／220 　　　A  解除之作用／220 　　　B 契約解除之法律發展／221 　　　C 民法契約解除之規定／222 　　二 根本不履行債務／224 　　　A  非定期行為之催告解除／224 　　　　1  給付遲延／224 　　　　2 定相當期限催告／226 　　　A  催告／226 　　　B 相當期限／227 　　　B 定期行為無催告解除／229 　　　　1  第255

條定期行為之解除／229 　　　　2 拍賣買受人不支付價金／230 　　　　3 承攬人無法按時完成工作／231 　　　A  逾期完工／231 　　　B 期前遲延／232 　　　C 遲延結果不負責任／232 　　　C 給付不能與期前違約／232 　　　　1  給付不能／232 　　　　2 預示給付拒絕／233 　　　　3 給付一部不能／233 　　三 其他契約違反／235 　　　A  標的物有瑕疵解除契約／235 　　　　1  買受人依瑕疵擔保規定解除契約／235 　　　A  解除權行使之時點／235 　　　B 解除之範圍／235 　　　C 契約解除顯失公平／236 　　　　2 定作人依瑕疵擔保

規定解除契約／236 　　　A  瑕疵非重要／237 　　　B 土地上工作物／237 　　　C 工作完成前解除契約／238 　　　　3 依不完全給付法律關係解除／240 　　　A  學說及實務見解／240 　　　B 瑕疵重大／241 　　　B 標的物瑕疵以外之瑕疵給付／242 　　　　1  催告之必要／243 　　　　2 依第256條之解除／244 　　　C 侵害完整利益之契約解除／244 　　　　1  法無明文／244 　　　　2 單純保護義務違反／245 　　　　3 其他加害給付／246 　　　d  債權人契約違反／247 　　　　1  不受領標的物／247 　　　　2 定作人不為協力／2

48 　　四 法定解除權行使及限制／250 　　　A  解除權之行使／250 　　　　1  以意思表示為之／250 　　　　2 附條件／251 　　　　3 解除之不可分性／251 　　　B 解除權之消滅／252 　　　　1  除斥期間之經過／252 　　　　2 經他方催告而未行使／252 　　　　3 受領之給付物不能返還或受領之物種類變更／252 　II 其他契約之解消／253 　　一 法定終止權／253 　　　A  終止或解除／253 　　　　1  繼續性供給契約之契約違反／253 　　　　2 承攬／254 　　　B 法定終止權之發生／256 　　　　1  典型繼續性契約關係之契約違反／25

6 　　　　2 契約任意終止／256 　　　A  典型繼續性契約關係任意終止／256 　　　B 債之履行與確保之契約／257 　　　C 定作人任意終止／258 　　　d  遞延性商品／258 　　　　3 信賴關係破壞而終止／259 　　　C 行使之方法／260 　　二 約定解消權之行使／261 　　　A  約定解除權／261 　　　B 約定終止權／262 　　三 合意解消（廢止）契約／262 　　　A  合意解除／263 　　　B 合意終止／264 　III 契約解消之效果／264 　　一 給付義務消滅／264 　　二 契約解除之回復原狀關係／267 　　　A  回復原狀關係總說／267 　　

　　1  用益關係消滅後之回復原狀關係／267 　　　　2 基於所有物返還請求權／268 　　　　3 基於不當得利／268 　　　　4 統一的契約回復原狀關係／269 　　　B 返還之客體／270 　　　　1  原物返還／270 　　　　2 金錢之償還／271 　　　　3 孳息及費用／271 　　　C 價額償還／272 　　　　1  給付性質上返還不能／272 　　　　2 原物返還不能／272 　　　A  契約解除時即返還不能／272 　　　B 契約解除後返還不能／273 　　三 其他契約解消／273 　　　A  合意解除／273 　　　B 契約終止／274 　　四 契約解消與損害賠償之關係／

275 　　　A  不妨礙損害賠償之請求／275 　　　　1  並非新的賠償請求權／275 　　　　2 損賠範圍／276 　　　A  信賴利益說／276 　　　B 履行利益說／276 　　　　3 損害之計算／278 　　　B 賠償因契約解除而生之損害／279 　　　　1  定作人協力義務違反／279 　　　　2 承攬工作瑕疵之損害賠償？／279 　　　C 終止並請求損害賠償／280 　　　　1  定作人任意終止／280 　　　　2 委任之終止／282 第四章 涉他關係／283 　I 涉他契約／284 　　一 真正利他契約及其成立／284 　　　A  概念及法律性質／284 　　　　1  真正

與不真正利他契約／285 　　　　2 非獨立契約類型／286 　　　　3 第三人原始取得權利／287 　　　B 三角關係／287 　　　　1  補償關係／287 　　　　2 對價關係／288 　　　　3 給付關係／288 　　　A  類似契約關係／289 　　　B 債務人對第三人無直接請求權／289 　　　　4 指示給付關係／289 　　　C 法律發展與經濟上功能／290 　　　　1  法律發展／290 　　　　2 生計扶養照顧／291 　　　　3 簡化交易流程／292 　　二 真正利他契約成立與效力／292 　　　A  真正利他契約之成立／292 　　　　1  要約人及債務人約定使第三人取得

權利／292 　　　　2 法律規定／294 　　　B 要約人之權利／294 　　　C 債務人之抗辯／295 　　　　1  得以補償關係所生之抗辯對抗第三人／295 　　　　2 對價關係抗辯／295 　　　d  第三人之權利／296 　　　　1  第三人取得直接給付請求權／296 　　　　2 第三人表示不欲享受其利益／296 　　　　3 事後變更或廢止第三人之權利／297 　　　　4 撤銷或解除補償關係所生之契約／298 　　三 利他契約以外之涉他契約／299 　　　A  第三人負擔契約／299 　　　　1  概念／299 　　　　2 第三人不為給付時／300 　　　B 附保護第三人作用之契約／

301 　　　C 利益第三人之免責條款／303 　II 責任財產之保全／304 　　一 總說／304 　　二 代位權／305 　　　A  總說／305 　　　　1  代位權制度之沿革／305 　　　　2 代位權之機能／307 　　　A  責任財產之保全／307 　　　B 轉用型之代位／307 　　　B 代位權發生之要件／308 　　　　1  被保全債權之要件／308 　　　　2 債務人怠於行使權利／308 　　　　3 債務人已負遲延責任／308 　　　　4 保全債權之必要／309 　　　A  金錢債務債務人無資力／309 　　　B 特定物之債／309 　　　C 代位之客體／309 　　　　1 

債務人之權利／309 　　　A  實體法上權利／310 　　　B 訴訟上權利／310 　　　　2 不得代位行使之權利／311 　　　A  專屬於債務人之權利／311 　　　B 禁止扣押之權利／312 　　　　3 代位權之代位／312 　　　d  代位權之行使／314 　　　　1  代位訴訟／314 　　　　2 抗辯關係之主張／315 　　　　3 代位受領／316 　　　A  日本─簡易優先債權回收／316 　　　B 金錢債權／316 　　　C 特定物債權／318 　　　　4 債務人處分權之限制／318 　　三 詐害行為撤銷權／319 　　　A  總說／319 　　　　1  沿革／319 　　

　　2 類似規定／320 　　　　3 與通謀虛偽之關係／321 　　　B 撤銷權發生要件／322 　　　　1  被保全之債權／322 　　　A  被保全債權發生時期／322 　　　B 金錢請求／323 　　　C 得轉換為損害賠償之特定物之債／324 　　　　2 財產行為／324 　　　A  純粹身分行為／324 　　　B 單純財產利益之拒絕／325 　　　C 拋棄繼承／325 　　　　3 行為有害債權／326 　　　A  債務人無資力／326 　　　B 有償行為或無償行為／327 　　　C 爭議案型／328 　　　　4 有償行為須有詐害意思／329 　　　A  詐害意思／329 　　　B 提供

擔保／331 　　　C 金錢債務之清償與代物清償／331 　　　　5 除斥期間／333 　　　C 撤銷之訴與撤銷之效力／334 　　　　1  學說／334 　　　A  形成權說／335 　　　B 請求權說／335 　　　C 折衷說／336 　　　　2 撤銷之訴／336 　　　A  訴之標的／336 　　　B 當事人適格／337 　　　C 債權行為或物權行為／338 　　　　3 詐害行為撤銷之效力／340 　　　　4 請求回復原狀／341 　　　A  向受益人請求／341 　　　B 向轉得人請求／342 　III 保證及其他債務擔保契約／342 　　一 總說／342 　　　A  債務履行之擔保／

342 　　　　1  以特定財產擔保債務之履行／343 　　　　2 以責任財產擔保債務之履行／344 　　　B 三角關係／344 　　　C 從屬性與欠缺從屬性／345 　　　　1  從屬性／345 　　　　2 欠缺從屬性／346 　　二 保證人與債權人間之關係／347 　　　A  保證契約之成立／347 　　　　1  當事人／348 　　　A  債權人／348 　　　B 保證人／348 　　　　2 保證意思／349 　　　　3 被擔保債務／351 　　　　4 保證契約之瑕疵／351 　　　A  對主債務人信用或支付能力之錯誤／351 　　　B 保證債務負擔過重／351 　　　B 保證債務之從屬

性／353 　　　　1  發生上從屬性／353 　　　　2 內容上從屬性／354 　　　A  保證債務之範圍有約定時／354 　　　B 保證之範圍無約定時／354 　　　　3 移轉上從屬性／355 　　　　4 實行上從屬性／355 　　　A  主債務人抗辯之主張／355 　　　B 保證人之拒絕清償／356 　　　C 主債務時效中斷／356 　　　　5 消滅上從屬性／356 　　　C 保證債務之補充性／357 　　　d  保證責任之消滅／358 　　　　1  債權人拋棄擔保物權／358 　　　　2 定期保證／359 　　　　3 定有期限債務之保證／360 　　　　4 未定期保證／361 　　三

保證人與主債務人間之關係／361 　　　A  保證責任除去請求權／361 　　　B 償還請求／362 　　　　1  求償權／362 　　　　2 法定債權移轉／362 　　　C 擔保之併存／363 　　　　1  共同保證／364 　　　　2 保證人與物上保證人責任分擔／364 　　四 特殊保證及其他型態之人保／365 　　　A  特殊保證／366 　　　　1  連帶保證／366 　　　A  無補充性／366 　　　B 與連帶債務不同／366 　　　C 工程契約連帶保證廠商之責任／367 　　　　2 連續發生債務之保證／368 　　　A  住院保證／368 　　　B 董監連保／369 　　　　3

最高限額保證／369 　　　　4 自用住宅及消費性放款保證之特別規定／371 　　　A  連帶保證之禁止／371 　　　B 一般保證之禁止／371 　　　C 保證之限制／372 　　　d  對保證人之求償／372 　　　B 債務擔保契約／373 　　　　1  擔保契約／373 　　　　2 債務擔保契約之特徵／375 　　　　3 國際貿易中之人保／375 　　　　4 請即付條款／376 　　　A  請即付銀行擔保／376 　　　B 請即付銀行保證／377 　　　C 人事保證／380 　　　　1  特殊保證或擔保契約？／380 　　　　2 人事保證人之責任／382 　　　A  補充性／382 　　

　B 有限性與保證責任之減輕／383 　　　C 專屬性／383 　　　　3 人事保證之消滅／384 　　　A  期限屆滿／384 　　　B 終止／384 　　　C 法定事由／384 　　　d  約定併存債務承擔／385 　　　　1  概念／385 　　　　2 成立／386 　　　　3 承擔人之權利／386 事項索引／387 自序 　　本書為契約法講義系列斷尾之作，個人契約法體系縱未能言粲然大備，至少略具雛形。2002年「契約成立與生效─民法講義I」初版時，有「緣起」之作，時隔十四年的完結篇，本應有「緣滅」，「緣滅」卻又過於沉重。本書之成，無論讀者接受度如何，是否有負讀者的期待，終究完成

自以為是的使命。 　　債務人根本不履行契約義務或履行不合契約本旨，構成契約違反。契約違反有三大救濟：履行請求、損害賠償及契約解消。個人在「契約違反與履行請求─契約法講義III」，已就契約違反之態樣、債權人之履行請求、債務人對履行請求之抗辯、契約之調整與確認等問題有所論述，因篇幅所限，未能一氣呵成，網羅其他契約違反之救濟殆盡。以違約救濟一元論取代傳統債務不履行三分體系，革命尚未成功。 　　本書實質上為契約法講義系列關於契約違反救濟體系建構的後半部，探討契約違反損害賠償及契約解消兩大救濟。因歸責事由並非契約違反之內涵，乃違約損害賠償責任之要件，本書特從違約責任之觀點探討歸責事由之概念。關於契約

違反損害賠償責任的內容，側重在觀察我國民法在無契約違反損害賠償特別規定而適用損害賠償一般規定情形下，基於契約責任與侵權責任本質的不同，違約損害賠償所應呈現之面貌。在契約解消方面，本書特別強調契約違反之法定解消，無論契約解除或契約終止，違約是否重大或契約目的是否達成，均為判斷上重要的關鍵。「涉他關係」一章，探討涉他契約、責任財產保全及保證與其他債務擔保契約。涉他契約核心問題在於第三人在契約違反救濟的法律地位，後二者多在債務人不履行債務時發揮實際作用，與違約救濟有相當程度的關連。 　　民法中專以契約為適用對象的規定、主要適用於契約法的部分，甚至與契約有關的物權法基本概念與法律原則，並無法在契約法

講義系列中囊括無餘。不少債各有名契約類型，特別是與商事有關之契約，如行紀、倉庫、運送等，及與團體有關的契約族群，如合夥及隱名合夥，均無暇觸及，也許來日再以專論型態呈現。債編通則多數債權人及債務人之規定，理論上也可能發生在契約關係，但實務上最重要的連帶債務人，多出現在多數加害人，與契約法關係較為疏遠，他日如有機會探討侵權行為時，將再一併論述。除若干遺珠之憾外，契約法講義四冊已相當完整呈現依個人判斷屬於現代法律人所必備的契約法基礎知識，不少論述為坊間債法教科書所無，或詳盡度有過之而無不及者，略而不提的部分則多為考試上、理論上、實務上重要性較低者。 　　若將民法分為人法（權利主體、身分法）、物法（

權利客體、物權法）及債法三大部分，契約法講義一步一腳印走過法定之債以外大多數規定。法定之債三大部分中，無因管理與委任關係至為密切，構造也相當接近，二者同步學習，應更有效率。不當得利法極為複雜，是民法學習上的好望角，因在不同領域法律關係中均可能發生不當得利返還問題，並不適於初學者學習。侵權行為因法律構造相當接近犯罪行為，刑法犯罪論與侵權行為要件論在學習上常可相輔相成，從債法學習最有效率觀點，以侵權行為法為學習起點，較為單純，相對容易。債編責任財產保全及多數債權人及債務人多涉及實體法與訴訟法 　　交錯領域，或許等到具備民事訴訟法基本認識後再開始學習，不僅事半功倍，也能畢其功於一役。契約法固然涉及

生活事實關係形形色色、千變萬化，相當複雜，未必容易上手，卻因涵蓋許多基本法律原則，是民法學習乃至於法律學習成敗關鍵。 　　契約法基本上為交易秩序之法，受契約自由原則之支配，企業經營者使用定型化契約形成契約關係，毋寧為常態，而交易全球化下，規範商事契約之法，越來越多是超國家的法律原則，主權國家立法者對契約法秩序之形成已無法完全掌握，內國法院越來越心有餘而力不足。習法者倘畫地自限於民法條文規定的內容，拒絕接受任何不屬於考試素材的比較契約法基本知識，將來擔任企業法律顧問處理商事案件時，也許會感到心有餘而力不足。契約法講義系列對嚮往悠遊於契約法世界的法律人也好，或是想一氣呵成、有系統學習契約法的勤奮

好學者也好，都是另類選擇，對謹守法條小確幸、拳拳服膺法典編排順序、安於傳統民法課程安排的習法者，又豈僅僅是離經叛道而已。 　　本書寫作過程就債權人之代位權及撤銷權屬於實體法程序法交錯領域的問題，多次就教沈冠伶教授及陳瑋佑教授，沈博士並慷慨借閱寶貴資料，獲益良多。本書即將完稿之際，北京大學法研所碩士班許一君即試讀並提供意見；台灣大學法研所博士班魏志霖律師、台灣大學法研所碩士班黃詩雅，擔任校對工作，備極辛勞；德國Bochum大學法學院博士班黃松茂利用在台休假期間，提供德國民法最新發展狀況；台灣大學法研所博士班東吳大學法律學系兼任講師謝良駿律師提供補充資料，以上諸君，均表由衷謝意。法國巴黎第一大學

私法博士班張志朋律師，百忙之中拔刀相助，詳細閱讀本書，提出針貶與具體建議，見證2004年契約法講義II、2015年契約法講義III到2016年契約法講義IV的成長，銘感五內。讀者的鞭策與鼓勵，由衷感激。 陳  自  強 2016年8月22日 台灣大學萬才館研究室

我國政府採購契約法律適用之研究-以綠化工程契約為核心

為了解決不履行契約的問題，作者陳瑞柱 這樣論述：

摘 要在觀察各種公共工程計畫執行時，經常會發現內含有綠化植栽之工程項目身影，因所占比例相較於營建工程主體相對少很多，所以對其處理關心程度也相對容易忽視，囿於綠化植栽之主角是具有生命表徵之物件，係需要在併同主體工程或其獨立項目完工後，持續一段時間之撫育、養護使達契約目的，而這主體工程喉下之「逆鱗徑尺」(綠化植栽)，因待之者疏忽誤解其真意而未能統籌兼備，而常落入須辦理爭議之泥濘。有關綠化植栽工程在完工驗收後，隨即啟動分期養護併需繳納「保證金」，並於各分期查驗合格後發還，而這披著保證金外衣之養護保證金(亦稱保活保證金)，又身具契約價金之一部，那其性質就何為，其與政府採購法之保固保證金是否同屬性，倘

當承攬廠商不履行契約或查驗驗收不合格造成機關損失等，如不以「逾期違約金」之方式來辦理而逕予直接扣款其保證金是否合宜。另有天災（含豪雨）或不可抗力之因素致植栽受損，其保活問題契約雙方之認知期待發生落差時，該何為處置為適當。契約條款有時因疏漏或法規認知有異而致生爭議，本文並非為規避爭議之處理，而係援引誠實信用公平合理之思維，來徙薪曲突防患於未然，擬制使其合理規範，減少爭議發生。