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內線交易之法律經濟分析及刑法問題

為了解決構成要件不該當的問題，作者劉致崇 這樣論述：

「內線交易應否禁止」，歷來肯定說、否定說兩種見解早已爭論不休。其中亦有以「法律經濟分析方法」論述此問題之方法。而本文認為，由於內線交易並未牽涉到「基本人權」等價值，只純粹考量「證券交易市場的保護」，故以「效率」及「總體經濟價值」為考量的法律經濟分析方法，用來分析內線交易應否禁止，應無不可。然而，縱使以經濟學之角度分析內線交易，本文認為，本於內線交易所帶來的負面影響，確實多過於正面意義，且本於市場之公平性，本文認為仍應禁止內線交易。然而，「應禁止內線交易」與「內線交易是否應課以刑責」是兩個完全不同層次問題。一般認為內線交易罪係屬於「抽象危險犯」，而危險犯係屬於前置化處罰，且刑罰又為最嚴厲的制裁

工具，國家應當審慎使用，以避免過度侵害人權。否則可能違反刑法的最後手段性、明確性原則，並背離了除罪化趨勢。此外將內線交易入罪化，不符合比例原則之「必要性」與「衡平性」，可能會有違憲之虞。而內線交易處以刑責，既不符刑法之「構成要件」：即行為人可能欠缺「認識與意欲」，亦欠缺「不法性」與「期待可能性」。此外，內線交易之刑責亦不符「罪責原則」(刑責過重)故本文認為，內線交易處以刑責並不符合刑法之理論，故應廢止刑責，改以民事賠償及懲罰性賠償金、行政罰等即為已足。內線交易涉及到「持有說」及「利用說」之爭議，現行法實務多數採「持有說」，然而本文認為，不能僅以「追訴成效」之考量，就斷然以符合「形式要件」，即可

「推定」構成內線交易，再由被告舉反證推翻。如此不但侵害被告權益甚鉅，亦違反刑事訴訟法「罪疑唯輕」、「無罪推定」、「不自證己罪」…等相關基本原則。如上所述，內線交易應改採「利用說」，由檢察官主動負舉證責任，主動證明被告有「利用」內線消息 (即知悉消息與買賣股票間有「因果關係」)，因此本文採「利用說」之見解。關於豁免條款之「種類」，由於目前豁免條款之草案，只承認「預定交易計畫」一種類型，似乎仍有不足。而「實務判決」累積之抗辯類型，應可承認為另外之豁免事由。例如：補足董監事持股之不足、受主管機關指示賣出股票、遭金融機構斷頭、有預定交易計劃、依財務分析報告做成之決定、配合政策買進股票、公司併購行為…等

。由於皆具有買賣之「理由」，故應屬得豁免之類型。縱使現行法或草案未明文規定，仍應解為不構成內線交易，方為妥適。目前豁免條款之相關草案尚未通過，期應盡速通過，以使被告之權利獲得確實之保障。