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國家與人民間紛爭仲裁之法定位與法界限－從政府採購與促參案件出發

為了解決yes123外包的問題，作者江畤銘 這樣論述：

　　一般認為，仲裁相對於法院之紛爭解決機制，係一較為非正式、快速、專業、節省金錢成本之紛爭解決方式，有其不同於法院之優點；並且，通常不假思索地認為仲裁之基礎建立在私法自治。是故，即使仲裁判斷中有法律適用錯誤，法院亦不宜過度介入；然而，引發吾人疑問之處在於，當國家，或更確切地說，執行行政任務之行政機關與私人締結契約且契約中約定可透過仲裁解決紛爭時，雙方之仲裁約款是否仍得認為係私法自治下之產物？又倘若雙方透過仲裁解決紛爭係基於立法強制，則仲裁之適法性爭議恐更大。現今我國推動公共建設多以促參與政府採購之行政方式並由行政機關與民間私人締結契約，本論文乃自促參及政府採購之履約爭議仲裁案件出發，探討行政

機關作為仲裁一方之當事人時，仲裁制度之法律定位及其應受之法律限制，嘗試劃出其法律界限。 　　　　如本文所述，自仲裁制度發展以來，即使契約理論蔚為主流，歷史上仍有管轄理論(身分理論)、混合理論相繼被提出，以探討仲裁制度之法定位。雖然契約理論很大一部分能解釋國家－仲裁人－當事人間之法律關係，其無法圓滿解釋，何以「仲裁人得請求法院強制證人到場」(仲裁法第26條第2項參照)、「仲裁判斷產生如同確定判決之效力」(仲裁法第37條參照)；於強制仲裁之脈絡下，契約理論更是捉襟見肘。事實上，在美國法下，強制仲裁立法下之仲裁人更被定位為如同國會創設之法院法官。 　　　　在仲裁制度之法理與法界限，涉及仲裁機制運

用在行政機關為當事人時，國家是否如同享有基本權而得主張私法自治？關於國家得否享有基本權能力，並得如私人般享有私法自治，參考德國及美國兩國之學說實務見解，本文採取否定之看法，蓋此與基本權之功能與價值體系礙難相容。因此，即使以契約理論來看待行政機關與人民合意締結之仲裁約款，亦必須分就國家與私人加以觀察──就國家合意締結仲裁約款之意思表示觀之，毋寧應被認為係行政機關係基於其憲法及法律授與之「權限」所為之法律行為。 　　　　另自民營化角度切入，德國及美國學說實務均注意到，執行民營化後公共任務之私人，仍存有「事實上」行使「公權力」之可能，並認為國家應對執行任務之私人加以監督。本文認為，當國家作為仲裁之

一方當事人，其亦可能係「事實上」行使「公權力」，蓋仲裁判斷竟能拘束行政機關，命其為一定行為或不行為，並影響行政預算編列及國會之預算審議乃至於公款支出；倘若司法機關對於仲裁判斷之法律適用是否妥適幾乎不為審查，則不啻為司法裁判權限「事實上」移轉於仲裁人。 　　　　按國家權力之行使須受憲法拘束，且基於憲法上民主國原則，國家權力之行使均需能回溯於人民之意志；基於法治國原則，應平等適用法律，行政機關應「依法行政」，司法機關應「依法裁判」；基於擔保國原則，即使司法裁判任務由人民部分執行，國家仍需擔保第三人之基本權保障及公益實現。本文透過比較德國、美國法院實務見解及美國聯邦司法部法律諮詢室(Office

of Legal Counsel)之法律意見，並結合我國大法官釋憲實務，本文主張：為避免行政機關透過仲裁約款逃避司法監督而破壞權力分立、兼顧仲裁當事人之基本權及公益實現，法院除須依仲裁法審查仲裁判斷之程序運作瑕疵，於實體法上，法院應提高審查密度，尤其是應對於「行政機關是否具有締約權限」、「紛爭標的是否依法得和解」、「仲裁判斷內容是否違反強制禁止規定」，以及「仲裁人是否恣意違背法院一貫之實務見解」作出實質審查，以維繫司法之權能。換言之，即使為了追求快速解決紛爭，此一憲法要求亦不容退讓。而強制行政機關仲裁之立法，更有破壞我國憲法之行政立法預算權限分配秩序之違憲疑慮。 　　　　因此，於行政機關作

為仲裁當事人之脈絡，在解釋論上，釋字591號解釋應限縮適用(釋字457號、719號解釋等參照)。基於合憲性解釋，仲裁法第38條第3款之「命當事人為法律所不許之行為」在此則應適度擴張解釋。於立法論上，考量行政機關作為仲裁當事人之特殊性，本文尤其建議應立法者應要求行政機關訂立仲裁約款時需訂立金額上限、公開仲裁判斷、且不得合意衡平仲裁。立法者與行政機關也可參考美國行政爭議解決法(ADRA)，重新檢視行政機關於不同案例類型下訂立仲裁約款之適當性。

環境風險的公私協力：國家任務變遷的觀點

為了解決yes123外包的問題，作者辛年豐 這樣論述：

本文所要討論的問題主要是從國家任務的觀點看來，當國家在面對環境風險的情況下，是否可能採取公私協力的方式來完成國家任務？以及如可採用公私協力的手段來履行國家任務，要以怎麼樣的程序及制度來確保公私協力的運作有助於環境風險所生行政任務的達成？為了處理此等問題，本文從權利與救濟、制度與程序、政策與策略這三層次加以分析，並著重公與私之間的互動關係，以及事務本身公共性的因素，考量管制時代及管制背景等管制環境、管制結構、管制流程、組織與權限、法令基礎等因素來進行分析。本文發現要符合公私協力的要求，必須是公部門與私部門各自保有主體性，能夠對等地進行溝通與協調，並透過雙方投注心力，由私部門以自己名義對外執行人

民希望國家必須負最終責任的事務。又國家任務的變遷與社會的運作具有很強的關係，當中市民社會與市場扮演極為重要的角色，而影響國家任務的因素包括自由主義的信奉力度、時代潮流、社會文化及政府體制。另一方面，我們也可以觀察到，政治決策體系與社會系統間的對話不再僅僅是國家與社會間線狀對話模式，而是呈現出「網絡式的對話模式」；在此同時，國家任務的變遷也不再只是受到內國社會的影響，而是進一步轉化成受到網絡式對話模式的影響。這樣的對話模式也會對處理環境風險的不確定性問題造成影響，由於環境風險本質上兼具有天災性、公共性、風險傳導特殊性、溢流性等特徵，造成影響的範圍也相當廣泛。當中許多事務更是國家本於自己權利保護的

需求，或本於對公共空間管理的責任，會要求國家必須要承擔責任的。因此，會使得國家任務的數量急速擴張。另一方面，國家以預警原則的態度來面對環境風險，並且為行政行為時有不同於以往的判斷因素，據以取得行政正當性，將會使得國家在環境風險的背景下必須面臨「從預防到預警」、「從究責到價值保護」、「管制手段再進化」、「全球行政法連帶性」等挑戰，進而讓國家任務在環境風險的背景下面臨轉型。在環境風險下採行公私協力的基礎理論及可行性的問題上，本於預防環境風險效率性的考量，以及全球化下透過私部門串連以產生量能加值的考量，能夠肯定由私部門與國家合作來執行環境風險所生的國家任務；甚至在社會需要公部門能夠處理行政任務雜沓、

公私混雜、公部門量能有限及管制效能的要求下，更需要採取公私協力來處理環境風險所生的國家任務。只是應予注意的是，在考慮是否以公私協力來履行此等國家任務時，應考慮到公共性及私部門自主性的問題，並據以判斷所要採取的公私協力形式。此外，當任務交給私部門來執行，在產生市場失靈、確保行政任務達成、公共財使用公平性的考量下，行政部門也有介入進行管制的空間。在制度面的建構及建議上，本文以為在環境風險背景下，制度上應以風險溝通、資訊透明、決策效能及突破公私藩籬為基礎，就各種不同公私協力的類型區分型態來做不同的設計。本文以對合作對象是否有利來加以觀察，區分為負擔型、給付型兩種主要類型，考量權利保護、市場公平競爭、

平等、效率等不同價值來進行制度建構。其後，再回頭檢視既有的促進民間參與公共建設法等既有法制，對法制度上的不足與缺失提出具體的建議，以回應法制面上公私混雜的現實、就不同引進公法原則來監督公私協力的運作、以價值保護及預警思維取代開發思維，並使用程序機制確保選定正確的私部門以避免產生任務履行的真空狀態等問題。